一、简要案情

2022年6月20日，浙江某物业服务有限公司法人代表王某来经侦部门报案称：近日其公司财务进行对账时发现，其公司保洁人员王某、陈某及孙某等三人已经于2021年6月至7月期间陆续离职，但是未办理相关离职手续，以致该三人至事发时仍然以入职时申报的工资卡取得薪酬，金额达20余万元。公司内部问询了解到，上述已离职员工的薪酬均提现交由江某，具体用处不明。该江某存在职务侵占的犯罪嫌疑。

   二、侦办经过

侦查员针分析报案人提供的报案材料初步分析得出两点共识：1、江某的职务为项目经理，该职务对项目重要事务具有决定权，包括人事聘用、报账等均由其负责，确实存在职务侵占的客观条件。2、江某在报案公司任职已久，对公司内部规章熟悉，如存心侵占公司钱款，其实施侵占的时间和金额可能远超过现有报案呈现的程度，且具有较强的反侦查意识。

为了不打草惊蛇，侦查员决定直接对几名已离职的保洁员进行询问。三人表示离职均系本人因个人原因主动提出的，其中两人在离岗时考虑过段时间再复岗，所以跟江某提过先不办理离职手续，江某亦没有反对。侦查员提出离职后的薪酬为何都以现金形式交由江某，三人表示取现是江某要求的，该三人文化水平低，不会操作微信、支付宝等移动支付，也没有提出过异议。进行旁证固定后，侦查员判断传唤江某时机成熟，但事实却出人意料。江某承认自己确实从已离职的保洁员处取得工资，但是该笔工资全部用于支付替岗的临时工薪酬，且现场罗列出所有临时工的信息和工作时间以及获得薪酬。侦查员只能针对以上信息进行核实，经过漫长的取证过程，结果与江某所述基本一致。经过与法制研商，认为现有客观证据无法证明该江某有利用自己职务之便侵占公司财物的事实，做出了不予立案的决定。

   三、思考

1、该案不予立案的决定是缺乏客观证据。造成这种局面的结果有可能是嫌疑人确有犯罪事实却做了充足的准备，与所有旁证做好被询问时串供的准备，其中极可能有利益分配，如果口供中无法找到突破点，案件即陷入被动。

2、保洁行业从业人员通常不年轻且文化程度不高，习惯于使用现金，现金在职务犯罪中不留痕迹，从资金方面佐证犯罪事实难度巨大。嫌疑人从业已久了解行业人员习惯，也为自己反侦查增加了优势。

3、公司在规章制度上存在漏洞。首先项目经理权力过大，很多事务无须上报总部，比如工资单可以自造。没有相关的人事、财务审查制度，比如人员入职、离职手续是否办理无人知晓，以致发现情况也无法有效反制措施。
   四、职务侵占罪中“非法占有目的”的应然含义

职务侵占罪属于财产犯罪，对于其占有目的的“非法”，可以从财产罪保护的法益角度来理解。关于财产罪保护的法益，理论界有很多不同的学说，这里不作深入的探讨，而是根据实务中的一般观点来阐述。如果行为人占有他人财物在财产法（通常是指民法）上没有根据，主观上却具有占有他人财物的故意，就属于非法占有。这里应特别注意的是，违反民法的规定占有他人财物，应当首先受到民法、行政法的规范，刑法是对不服从前次规范而进行的强有力的第二次保护。从法秩序统一性和刑法复制性的角度来看，合乎民法的行为，无论如何在刑法上也不宜作为犯罪来处理。我们在实务中也发现，很多职务侵占罪的相关判例中认为行为和责任应当受民事法律关系调整的，不能以职务侵占罪论处。

在财产犯罪中，职务侵占罪又属于取得型财产犯罪，所有取得型财产犯罪中的非法占有目的均由排除意思和利用意思构成，两种意思缺一不可。

根据我国刑法学家、清华大学法学院教授、博士生导师张明楷的观点，“排除意思”重视的是法的侧面，“利用意思”重视的是经济的侧面，二者的机能不同。排除意思，是指排除他人的占有而将财物处于自己的控制、支配范围并且排除程度具有刑法上的可罚性。刑法上是否可罚不仅要看行为人占有财物的时间长短、有无归还的意思，还要看所占财物的重大性、对单位利用财物的妨害程度等。所以，排除意思的主要机能是将不值得科处刑罚的轻微侵害排除在犯罪之外。利用意思，是指对财物进行处分、使用、利用的意思，这里的利用方式不限于财物的经济用途、本来用途，还可能涉及财物的例外用途，不管是行为人怎么利用财物，只要具有从中获得利益、享受好处的意思，就应认定具有利用意思。如果不要求利用意思，则以毁坏意思取得他人财产和以使用意思取得他人财产并无差异，故意毁坏财物罪也可以被认定为职务侵占罪。因此，利用意思的主要机能是区分此罪与彼罪。

具体到职务侵占罪中，排除意思意味着将单位财物排除单位的控制而处于自己的支配范围，并且具有刑法上的可罚性；利用意思意味着行为人利用财物是为了自己享受利益。如果行为人对单位财物进行处分是在单位明知的状态下，或者行为人并没有隐瞒、藏匿、欺骗的意思，其实并没有排除单位对财物的最终控制，那么行为人并不满足排除意思的要求；如果行为人是出于单位的经营管理需要，尽管是通过自己的账户对单位财物进行了处分，但主观上并没有从中获得利益的意思，也不满足利用意思的要求。在实务中，与利用意思相较而言，排除意思的表现形式复杂多样，其认定也更加有难度。